La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias (TSJA) ha dado la razón a VOX Avilés y ha desestimado el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Avilés frente a la sentencia de 21 de julio de 2024 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº3 de Oviedo, ratificando la sentencia apelada por la que las viviendas turísticas deben regularse a través del PGOU. El alto tribunal considera que la instrucción del Ayuntamiento de Avilés sobre la regulación de los pisos turísticos “desborda los contornos de lo que es propio de la misma” en cuanto a regular cómo deben realizar el trámite los ciudadanos que pretenden la apertura de viviendas de vacaciones y pisos turísticos, y condena en costas al consistorio avilesino.
La portavoz y concejal de VOX Avilés, Arancha M. Riola, ha mostrado su satisfacción porque “la sentencia ratifica lo que VOX venía denunciando desde que el gobierno socialcomunista anunció la regulación de las Viviendas de Uso Turístico (VUT) con un simple mandato interno. La sentencia ratifica que las VUT deben regularse a través del PGOU y que el gobierno municipal había creado un caos e inseguridad jurídica sin precedentes en los propietarios de las VUT con la aplicación de unas medidas que ahora deberá revertir”.
Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento 238/2023 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo no 3 de los de Oviedo.
SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 21 de Julio de 2023. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 15 de Enero de 2025 pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Constituye el objeto de la presente apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no3 de Oviedo, de fecha de 21 de junio 2024 (en el encabezamiento aparece por error 2023) cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando como estimo el recurso contencioso-administrativo seguido bajo el número PO 238/2023 interpuesto por el procurador de los Tribunales Don José Antonio Menéndez Arango en nombre y representación de DOÑA MARÍA ARÁNZAZU MARTÍNEZ RIOLA contra EL Decreto de 13 de octubre de 2023 de procedimiento para la tramitación de declaraciones responsables de apertura de viviendas vacacionales y turísticas, que aprueba una serie de instrucciones para la normalización del procedimiento a seguir para la tramitación de la declaración responsable de apertura de las viviendas vacacionales y viviendas de uso turístico en su consideración de alojamiento temporales a los efectos del Plan General de Ordenación de Avilés y del modelo de declaración responsable a emplear, incorporado como Anexo al Decreto, se declara:
PRIMERO.- La nulidad del acto recurrido por no ser conforme con el Ordenamiento Jurídico .
Es relevante señalar que la actuación administrativa recurrida se ciñe al Decreto de 13 de octubre de 2023 del Ayuntamiento de Avilés, que tiene por objeto lo siguiente: PRIMERO: Aprobar la Instrucción para la normalización del procedimiento a seguir para la tramitación de la declaración responsable de apertura de las viviendas vacacionales y viviendas de uso turístico en su consideración de alojamiento temporales a los efectos del Plan General de Ordenación Urbana de Avilés y del modelo de declaración responsable a emplear, (que se incorpora como Anexo)-
Este decreto fue recurrido por doña María Aránzazu Martínez Riola, quien ostenta la condición de concejala de la Corporación, dictándose la sentencia ahora apelada que estima el recurso sobre la base de entender que lo que se ha denominada por el propio Ayuntamiento demandado como Instrucción es en realidad norma reglamentaria que produce claros efectos ad extra, incurriendo en nulidad por cuanto procede a regular una materia reservada al planeamiento.
SEGUNDO.- Disconforme con la anterior decisión jurisdiccional, se alza en apelación el Ayuntamiento de Avilés bajo los siguientes motivos impugnatorios:
I.- Infracción del artículo 19 de la LJCA en relación al artículo 45.2 del mismo texto legal en cuanto a la falta de acreditación de los requisitos para interponer recursos contencioso-administrativos, y la falta de interés legítimos.
II.- Infracción del artículo 6 de la Ley 40/2025 de LRJSP, en relación con el artículo 84 de la Ley 7/85 LRBRL y la jurisprudencia sobre inimpugnabilidad de las instrucciones.
III.- La instrucción no innova el Derecho, no modifica regulación alguna y no incurre en regulación reservada al planeamiento urbanístico.
IV.- Posible nulidad de la Sentencia por ser dictada por órgano judicial no competente para ello.
Por la representación procesal de la apelada, se opone al recurso de apelación en los términos que constan en su escrito.
TERCERO.- Así las cosas, lo primero que la Sala ha de resolver, es el primer motivo apelatorio planteado por la recurrente, que es la infracción del artículo 19 en relación al 45.2 ambos de la LJ. Se señala en este supuesto que el recurso se anunció en nombre del Grupo Municipal VOX mientras que la demanda se formuló únicamente a título personal de una concejala de aquel grupo. La Sala, revisado el expediente, ha de confirmar la decisión del magistrado a quo, pues no asiste razón a la apelante ya que observado el escrito de interposición es la propia recurrente doña María Aránzazu Martínez la que consta como recurrente y ello en correlación con el escrito rector de demanda, que también figura a su nombre. Ninguna divergencia observamos por tanto, al margen de que lo haga como portavoz del Grupo Municipal, constando así mismo el acuerdo de este Grupo Municipal para interponer recurso tal y como la propia parte apelante reconoce. En este sentido, creemos adecuado por su elocuencia citar la STC de 18 de octubre de 2004 que analiza el supuesto desde el prisma del principio pro actione: En efecto. El primero de los preceptos apuntados, después de disponer que «no pueden interponer recurso contencioso- administrativo contra la actividad de una Administración pública… los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados», salva de inmediato el caso de que «una ley lo autorice expresamente». Esta Ley, en cuanto ahora interesa, sería, precisamente, el meritado art. 63.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , desarrollado en el art. 209.2 del Real Decreto 2568/1986 , que aprobó el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales, que, de modo significativo, comienza estableciendo: junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso- administrativo (y por tanto con separación de sus requisitos, léase de la caracterización del interés como relación entre sujeto y objeto de la pretensión) «podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del Ordenamiento jurídico … los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos».
La interpretación del precepto acabado de transcribir no puede quedarse en el restrictivo sentido de que sólo, en cuanto aquí importa, los concejales que hubieran integrado uno de los órganos colegiados del municipio (Ayuntamiento y Comisión de Gobierno, allí donde exista) y hubieran votado en contra del acuerdo adoptado por aquéllos estarían legitimados para impugnarlo en vía contencioso-administrativa, como si de un aislado -y hasta podría decirse que insólito- título legitimador se tratara. Por el contrario, esta excepción, que responde al obligado interés del concejal disidente en el correcto y ajustado a Derecho funcionamiento de la corporación local a que pertenece (porque ya se ha dicho que se trata de un título legitimador distinto del derivado del «interés legítimo» que caracteriza la legitimación general -la del art. 19.1.a LJCA ), ha de presuponer lógicamente el prius de la legitimación del concejal o representante popular de una entidad local para impugnar jurisdiccionalmente las actuaciones contrarias a Ordenamiento en que hubiera podido incurrir su corporación, de la que la excepción legal -la del art. 63.1.b LRBRL – sería una consecuente aplicación.
No tendría sentido admitir la legitimación de ese miembro de una corporación local, únicamente, cuando hubiera concurrido en sentido disidente a la formación de la voluntad de un órgano colegiado, para negársela a quien no hubiera formado parte del órgano por causas ajenas a su voluntad, o incluso por deliberado apartamiento de los representantes mayoritarios, y más aún cuando es idéntico, en uno y otro caso, el «interés en el correcto funcionamiento de la corporación» que subyace en el título legitimador que ahora se examina.
Por consiguiente, el precepto analizado -el tan repetido art. 63.1.b LBRL – parte, por elemental lógica, de un principio de legitimación de los miembros representantes populares de las corporaciones locales, que luego resulta matizado en el caso de que los actos propios de dicho representante durante el proceso de formación de voluntad del órgano que dictó el acto de que se trate contradigan palmariamente la posterior actividad impugnatoria, cosa que se produciría cuando no se hubiera puesto objeción alguna al acuerdo o cuando, incluso, se hubiera votado a favor de su adopción.
La especificación a que acaba de hacerse referencia no puede interpretarse, desde una perspectiva constitucional y en presencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de derechos e intereses legítimos -art. 24.1 CE -, en el sentido de que si la Ley únicamente alude a los miembros de un órgano colegiado para hacer posible la impugnación de los actos en cuya adopción hayan intervenido, es que ésta resulta vedada para los demás. Mas bien lo lógico es entender lo contrario: que el concejal, por su condición de miembro -no de órgano- del Ayuntamiento, que es, a su vez, el órgano de gobierno y administración del municipio y para el que es elegido «mediante sufragio universal, libre, directo y secreto» de los vecinos (art. 19.2 LBRL en relación con los arts. 176 y siguientes de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio , del régimen electoral general), está legitimado para impugnar la actuación de la corporación local a que pertenece, por el interés concreto que ostenta en el correcto funcionamiento de dicha corporación en virtud de su mandato representativo, a no ser que, tratándose del acto de un órgano colegiado, no hubiera votado en contra de su aprobación.
5. Constatada la existencia de un interés concreto del recurrente en amparo respecto del objeto del proceso administrativo del que deriva este recurso -distinto, por tanto, del interés abstracto en la legalidad que subyace en el soporte de las acciones populares en los casos en que son admitidas por la Ley- y no pudiendo existir duda alguna de que ese interés, por estar dirigido a la consecución de un funcionamiento ajustado a Derecho de la corporación local de que forma parte como medio de lograr la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal, es un interés legítimo, la conclusión no puede ser otra que la imposibilidad de patrocinar la solución adoptada por la Sentencia de apelación aquí impugnada que, a diferencia del correcto criterio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, al negar legitimación al concejal recurrente para impugnar, en vía contencioso-administrativa, un acuerdo municipal en cuya adopción no pudo intervenir, no sólo limitó o redujo la labor del control que obligatoriamente ha de realizar un representante de los ciudadanos, sino que cerró el acceso a la jurisdicción de quien, por existir una expresa previsión legal que presuponía dicha legitimación, ostentaba un interés concreto y legítimo para impetrar en su defensa la tutela judicial efectiva, con claro desconocimiento del derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución.
Bajo este prisma interpretativo, el motivo de apelación ha de ser rechazado.
CUARTO.- Abordaremos a continuación el segundo motivo impugnatorio que se ciñe a considerar que estamos ante una instrucción y, por tanto, en un supuesto de inimpugnabilidad. Para ello es menester que, previamente, abordemos la naturaleza jurídica de las instrucciones así como su deslinde de lo que, aún bajo esa nomenclatura, son verdaderas normas jurídicas. La Sentencia de 29 de abril de 2.021 (recurso de casación no 7190/19 ), nos permite establecer una pauta interpretativa, señalando: Con todo y con eso, las dudas sobre su naturaleza no quedan despejadas, puesto que la mera denominación como instrucciones, no excluye que puedan tener carácter normativo y eso es lo que se desprende de su contenido. Como señala la STS de 31 de enero de 2018, rec. cas. 2289/2016 , hay que distinguir las normas reglamentarias de «las meras instrucciones, órdenes en definitiva, que con fundamento en la potestad de auto organización que es inherente a toda Administración Pública, pueden hacer los órganos superiores sobre los inferiores en cuanto al funcionamiento interno de cada Administración; en esa función de «dirigir la actividad» interna de la Administración dando órdenes e instrucción sobre los órganos jerárquicamente subordinados y que, en cuanto tal, ni innovan el ordenamiento jurídico, sino que lo ejecutan, ni trascienden a los ciudadanos, porque se reserva para el ámbito interno, doméstico, de la propia Administración, haciendo abstracción de la sujeción general de la ciudadanía a la potestad reglamentaria, aunque ciertamente esas órdenes internas tengan la vocación de regir en las relaciones de los respectivos órganos administrativos para con los ciudadanos dentro del ámbito establecido por la norma legal o reglamentaria que regule una determinada actividad prestacional o de relación con ellos». Se ha dicho que «el carácter normativo o no que haya de atribuirse a una determinada decisión de un órgano administrativo, no depende solo de la clase de materia sobre la que verse. Lo verdaderamente decisivo es el alcance y significación que su autor otorgue a dicha decisión. Esto último comporta que, cuando la decisión tenga como únicos destinatarios a los subordinados del órgano administrativo, y exteriorice por ello pautas para la futura actuación administrativa que dichos subordinados hayan de realizar, habrá de admitirse que lo que se está dictando no es un acto normativo con eficacia externa para los ciudadanos sino una de esas instrucciones u órdenes de servicio que autoriza y regula el citado artículo 21 de la LRJ/PAC » ( STS de 21 de junio de 2006, rec. 3837/2000 )».
Lo decisivo, por tanto, no es el nomen iuris. Tanto da como se llame (instrucción o circular) lo relevante es su contenido. La teoría está clara, tal como se desprende de la consolidada doctrina jurisprudencial, las dificultades para decantarse por una u otra opción surgen en la práctica, de suerte que la solución vendrá dada en función del concreto contenido de la » instrucción».
Las instrucciones controvertidas carecen de carácter normativo cuando, como es el caso, «su vocación es la de simple mandato dirigido a los funcionarios públicos a los que establece criterios de actuación meramente interpretativos de las disposiciones reglamentarias, que aun pudiendo incidir en los intereses de los particulares, no innovan el ordenamiento jurídico» (crf. STS de 31 de enero de 2018, rec. cas. 2289/2016).
Por tanto, en el presente supuesto hemos de analizar la vocación de la denominada instrucción aquí enjuiciada y los efectos “ad extra” de la organización interna administrativa que puedan tener y para ello será menester que acudamos al propio contenido de la Instrucción. Y a la vista de ello, no podemos sino compartir la apreciación del juez de la instancia en cuanto que nos encontramos ante una Instrucción que desborda los contornos de lo que es propio de la misma, en cuanto que al regular el cómo deben realizar el trámite los ciudadanos que pretenden la apertura de viviendas vacaciones y pisos turísticos. Por tanto, no surte efectos meramente ad intra, en relación con los propios funcionarios del Ayto. de Avilés, sino que tiene un marcado efecto jurídico para con el resto de los ciudadanos, ordenando su actividad al señalar cómo deben realizar la tramitación de esta actividad, razón por la cual confirma la Sala que estamos en presencia de un ámbito y unos efectos marcadamente desbordantes de los términos una instrucción en los términos del artículo 6 de la LRJSP, razón por la cual hemos de rechazar el motivo de apelación.
SEXTO.- Por lo que respecta al motivo relativo a ser o no materia reservada a planeamiento, hemos de ratificar la argumentación expuesta por el magistrado a quo. Y ello porque el artículo 4.f del TROTU en relación con el artículo 56, marca como objeto del planeamiento la definición de los usos y vinculación del suelo, y también como señala en la recurrida el artículo 60.c que señala como determinaciones del Plan
la asignación pormenorizada y la regulación detallada de usos e intensidades. Y es que, como ya ha dicho esta Sala, el l Planeamiento General es instrumento idóneo para contemplar la clasificación de uso residencial en relación con las viviendas de uso turístico, STSJ de Asturias de 19 de noviembre de 2018 (rec.246/2018).
Y finalmente no es posible acoger el último de los motivos en relación a haberse dictado la sentencia por órgano incompetente, dado que lo impugnado formalmente es un decreto que contiene una instrucción y ello al margen de la apreciación de que estamos ante materia reglamentaria, que es precisamente el motivo en que se funda la nulidad.
Se rechaza por ello este último motivo impugnatorio.
SEPTIMO.- De acuerdo con el artículo 139 de la LJ, siendo de desestimar el recurso de apelación, las costas son de imposición al Ayuntamiento de Avilés, si bien limitadas a 400 euros (139.4 LJ)
Por lo expuesto,
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Avilés frente a la sentencia de 21 de julio de 2024 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo no3 de Oviedo, y debemos:
1º.- Confirmar la sentencia apelada, rechazando las pretensiones ejercitadas por el recurrente.
2º. Con imposición de costas en los términos del último fundamento jurídico.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3a del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).
